蘇友辰律師於中國時報102年3月7日18A版投書表示「公投不在籍投票 已有法源」認為得依據已經成為國內法的《公民與政治權利國際公約》(以下簡稱《公政公約》)第25條規定、聯合國人權事務委員會1996年所作成的第25號《參與政事和投票的權利》一般性意見在第11點表示：「國家必須採取有效措施，
2013/03/12
2010/12/15
政務官的法律責任？
依據報載，立法院初審通過政務人員法草案的「大嘴巴條款」，政務官若失言應下台負責。關中院長也表示，政治人物常犯兩個錯誤，一是失言，二是圓謊，如果犯錯還要強辯，推卸責任，問題就會比較嚴重。
而依據民國98年版的政務人員人員法草案第21條第2項規定：「政務人員有下列各款情事之一者，應辭職以示負責：……三、因言行重大瑕疵，影響其聲譽及政府形象者。……」認為如果政務人員有言行重大瑕疵，影響其聲譽及政府形象，應辭職以示負責。
惟就此一條文觀察，如何落實，則充滿不確定性。首先，何謂言行重大瑕疵？除關院長所提的失言、圓謊之外，是否還有其他情形。其次，影響其聲譽及政府形象的判斷標準為何？是否只要一經媒體批露，均屬影響聲譽及政府形象。最後，則是法律效果的部份，雖然條文規定「應」辭職，如果該名政務人員不辭職，是否有相應的法律效果，或是處罰規定。實則，政務官隨政策成敗負政治責任，事務官負責日常事務之執行，負法律責任。乃是政務官與事務官的區別標準。既然如此，政務官之去留，由其上級長官直接予以任免，或由其自動請辭即可，又何需法律規定呢？
既然該條文有上述不足之處與疑義，寄望銓敘部與立法院能對該條文之規定予以重新審視，以期為善我國政務官之體制。
延伸閱讀01：聯合報 關中「失言、圓謊 政治人物2大錯」（2010.12.15.）
延伸閱讀02：中國時報 熱門話題－大嘴巴條款不夠周延（2010.12.17.）
2010/10/28
財團咆哮 文官沈淪
報載遠東集團總裁徐旭東先生於下班時間，在飯店內闢室就sogo經營權登記案，對經濟部商業司官員咆哮一事。雖然經濟部長以「溝通」一詞含混帶過，而報章媒體則把焦點放在文官尊嚴遭受踐踏。
實則，有三個更嚴肅的問題沒有被討論：文官專業性、行政中立性與禁止片面接觸原則。首先，當行政處分的當事人可以在行政決定作成之前，把有決定權限的官員叫到指定地點大聲咆哮，此時如何期待官員可以作成專業、正確的決定，此時，文官專業性與行政處分可信賴性將蕩然無存。其次，如果財團、大老闆、有錢人可以在下班時間，私下在指定場所與特定官員見面，則人民如何相信行政機關作成的決定不會偏向有錢人，如何相信官員可以公正客觀的作成決定，而不會偏袒有錢人，同時也加深人民對於官商勾結的疑慮。這樣的想法，對於行政中立性的傷害，不言可喻。同時，也違反行政中立法上公務員應公正執行職務之要求（第4條）。最後，官員私下闢室與行政處分的當事人為程序外接觸，既未作成書面紀錄，也未對其他人公開。原則上，此一接觸即已嚴重違反行政程序法上之禁止片面接觸原則（第47條）。
此一個案，除了違反依法行政原則之外，對照公務員的核心價值「廉正、忠誠、專業、效能、關懷」，無疑是最大的諷刺，也值得台灣公務人員深刻反省，如何建立公務人員的職業神聖性與榮譽性。
延伸閱讀01：中時 邱毅爆料：徐旭東咆哮商業司長 經長：確有溝通（2010.10.27.）
延伸閱讀02：中時 施顏祥：會談場所官署優先（2010.10.27.）
延伸閱讀03：中時 徐旭東飆官？施顏祥：是溝通 未來訂規範（2010.10.27.）
2010/10/12
府設立人權諮詢委員會 我反對
總統在今年的雙十國慶演說中提到，「
總統重視國家人權品質，保障人民基本權利，固然是好事。但是，在總統府下設立此一組織，恐有總統擴權之疑慮，有違我國憲法「 雙首長制」之精神。雖然，我國憲法增修條文第2條第4項之規定， 總統具有國家安全有關大政方針之決定權。但是， 依據馬總統過去的言論，上開權力向來限於兩岸、外交、國防， 人權不在其內。而總統卻大張旗鼓的成立人權諮詢委員會， 規劃人權政策並定期審議國家人權報告。該新聞稿中， 雖一再揭示該委員會僅具諮詢性質，但是在我國現實政治操作， 實質上趨近於「總統制」的情況下， 該委員會做成的任何審議或決定，是否真的僅具有諮詢性質， 讓人存疑。
此外，尚有一個更大的疑慮，就是總統擴權。將原本屬於行政、
2010/09/13
後續關於罷免法官的相關問題
高雄地方法院99年度訴字第422號性侵害案件判決，在媒體與輿論紛紛擾擾下。其實，真正被論及的問題只有一個，就是「年僅6歲女童怎麼可能有意願同意性交呢？」。並以此為由，認為做成本案判決的法官都是恐龍，都應該罷免。
這其實是一個「假命題」。當眾人均認為「年僅6歲女童不可能有同意性交的意願」時，這時候必須一併思考「難道年僅6歲女童就一定沒有同意性交的意願嗎？」簡單的說，大家想當然耳認為「年僅6歲女童不可能有同意性交的意願」，似乎欠缺具體的理由與說明。詳言之，如果6歲女童沒有同意性交意願的可能性，則到底幾歲的女童才有同意性交的意願，則7歲呢？14歲呢？還是18歲？有同意性交的意願。這個問題，似乎沒有人可以本於專業、實證的論點予以明確說明。而上開判決內容以觀，似乎亦未曾就此事向兒童心理學家或是社工人員請求鑑定或協助。則有論者逕行批評現行法之規定不當，似乎還有進一步商榷的餘地。且該判決針對惟一的目擊證人，僅依刑事訴訟法第159條之5的傳聞例外，使其於審判外之供述具有證據能力，而未讓其到庭陳述，似亦有違直接審理原則之基本精神。
另外，最高法院也快速回應人民的聲音，在99年9月7日作成99年第7次刑事庭會議決議。認為如果是7歲以上未滿14歲，而係合意而為性交者，應適用刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若與7歲以上未滿14歲之人非合意而為性交，或與係未滿七歲之人為性交者，則基於對未滿14歲男女之保護，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應適用 刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。
此項決議最大的問題在於，是否違反被害人意願此項主觀要素，可以透過「年齡」此一客觀事實加以認定。無疑地混淆主觀與客觀的界線。此項司法造法的結果，既扭曲罪行法定原則的基本精神，也逾越了立法者的本意。本文認為並不可採。
在判決仍有疑義，尚未確定之際，最高法院驟然以決議指導第二審法院判決使否妥適，不無疑義。立法者在尚未釐清責任之際，即火速提案修法，如此立法品質堪憂。無怪乎人民對於司法部門與立法部門缺乏信賴。冰凍三尺，非一日之寒。
本文在此感謝Mr.R的指教，他總是像國王新衣寓言中的孩子一般，釐清我的盲點，指正我的錯誤，在此一併感謝。
2010/08/26
罷免法官 理盲社會
看著報紙上斗大的標題，輿論一面倒的針對特定個案，批評高雄地方法院的性侵害判決。
雖然高雄地院表示，社會誤認承審法官是以被害女童同意情況下發生關係，此案並無證據顯示嫌犯有強暴脅迫行為，因此無法用加重強制性交罪來求刑，檢察官也無提出任何證據證明，法官才會在「罪疑唯輕」的原則下判決。但是，倒底有多少人能夠理解，此案真正的問題，出在刑事訴訟法的「證據」，而非刑法的「違反其意願」。
當眾人只憑著判決的結果，以個人的正義觀指摘法官、批評判決內容不食人間煙火的同時，到底有多少人曾經詳細的閱讀過判決書的內容；到底有誰比實際上審理該案，詳閱卷宗、調查證據，聽取兩造交互詰問，從事審判工作的法官更了解案情，更知道事實的真相。 當大家僅憑媒體的隻字片語，就以好惡分明的是非觀、廉價的正義理念、樸素的法感情與同情弱者的悲憫情懷來看待這件事，將被告定罪的同時，我反而想給這幾位高雄地方法院的法官喝采。因為他們真正做到憲法第80條法官依據法律獨立審判的精神，不受到輿論與立法機關的壓力。
追求收視率的媒體、充滿正義感的網友與見縫插針立委，構成台灣社會特有的「三人成虎」與「曾參殺人」。而這樣的現象，如此雙輸的局面，是台灣社會整體的理盲，還是司法的威信早已蕩無存，是我們該深思的問題。
2010/02/16
檢察官派駐機關 疊床架屋
根據報載，法務部為協助各部會進行重大政策的法律事務研議，有意派檢察官至各部會，扮演政府律師的角色。其功能目的，主要在填補公務人員法律專業之不足，提昇行政效能，並可提供法律意見，使法案制定更加周延，降低執行職務所生之法律風險。
此項政策看來立意良善，惟於現實上則有兩項問題必須深思：
其一，我國行政機關之組織編制上，多設有法制人員。參酌考試院所公布之「職系說明書」以言，其主要之工作內容，「係基於法學之知能，對施政有關法令制度與法令規章之研擬、核議、諮商、解答，訴願、申訴、再申訴、復審、國家賠償與調解事作之審議及立法方面之輔助事務等，從事計畫、研究、擬議、審核、督導及執行等工作。」故上開政策寄望能透過於各部會配置檢察官，協助進行重大政策之法律事務研議、提供意見使法案制定過程更加周延或降低公務員執事過程中之法律風險…等功能，於各機關多配置有法制人員，且其職掌多與法制人員之工作性質相重合之情況下，實有與法制人員之編制有重複之虞，恐造成人力之浪費。
其二，乃在於二者之性質。詳言之，檢察官乃在後階段的犯罪工作之偵查與訴追，法制人員多在前階段提供行政部門相關之法律意見諮詢與法案編纂，二者明顯格格不入。
因此，本文以為，真正的問題出在法制人員的功能不彰，因此治本之道在於修補舊有的制度，而不在創設新的政府律師。法務部此舉，似有疊床架屋之嫌，恐使二者之權限難分，更使得檢察官之角色定位發生混淆，反治絲益棼，徒生困擾，似有再予斟酌之必要。
後記：這篇文章的主要發想，是由吳董在一次無意間的電話閒聊中所提供。本想等吳董自行投稿處理此一議題，不料經過幾天的發酵之後，我反而先動筆完工了。我只能說，自己太閒，吳董太忙，希望吳董不會認為我嫖竊其個人的思想，更希望吳董能早日完成本篇內容之論述，本人極為期待。
延伸閱讀01：檢察官派駐機關 法部定位政府律師（2010.02.16）
延伸閱讀02：吳揆研議 設政府律師維權益 （2010.02.16）
延伸閱讀03：法制地震...催生政府律師 （2010.02.16）
2010/02/08
與考選部政次溝通新制司法官律師考試
我在考完三天的新制司法官律師模擬考之後，心中的震撼與恐懼，頓時飆高到無以復加的地步。
如果新制司法官律師考試，只是單純科目的增加，其實對我而言，只能算是基本認知下的考試。但是，它的改變，讓我這個考了這麼多次國考的人感到害怕，也沒有勇氣面對民國100年的律師司法官新制考試。
首先是考試時間，大大的超過人體的生理極限，普通一科考3個小時，惟獨民事法考4個小時。這樣的考試時間，已經遠遠超過過去一科兩個小時四題的答題模式。
其次，就是命題方式，採取實體法與程序法聯合命題模式，而這是最讓人感到恐懼的部份。過去實體法與程序法截然二分，二者的考題割裂。但是，在新制底下，兩者合而為一，在思考考題時，必須同時注意實體法與程序法的爭點，也要注意實體法與程序法的連動性。造成答題上的困擾，到底要回答到什麼樣的程度，才能拿到分數。舉例來說，公法一科，合併憲法、行政法二者，在申請大法官解釋的時候，則同時會涉及到釋憲的程序面、釋憲聲請書的理由與行政法上的一般法律原則。考生面對龐大的題目，通常看完題目得花上15分鐘至20分鐘，還得在答案中呈現應有的答題寬度與廣度，真的是一件非常難以抉擇的事情。
最後，是關於技術性的問題，這一次發給的答案卷，足足有10張20頁，每一面大約22行。而題目則是4題至6題不等。因此，在篇幅的分配上，應該揚棄傳統以「行」為單位的計算方式，而必須改採以「面」為單位的計算方式。舉例來說，如果只有4題，則每一題應該平均分配5頁。由於每一科的題數不盡相同，因此，每一題的配分也就有所差異。不過，一題因為涉及實體法與程序法，所以配分通常是最高。故，必須考量答題時間的安排與分配。
沒想到考完的隔天，我回文官培訓所上課，考選部政務次長董保城先生，就是授課老師。在課堂上的閒聊中，董政次無意間提到司法官律師考試的改革勢在必行，平行雙閱、命題者與閱卷者分離、程序法與實體法合一、增加選擇題以稀釋申論題評分的主觀性與公法比重必須加重…等等。而我隨口答了一句：「昨天的考試題目寫不完。」立刻引發董部長的興趣。
在下課之後，幾個法律系的學生與政次有了一段精采的對話。我把上面的問題一個一個丟出來，同時痛陳國家考試的弊端，無法給應考人閱覽卷宗的權利、申論題不提供標準答案或是最高分的考卷。造成律師司法官國家考試長期被詬病為「國考射倖性」，考上有時候是「運」，而不是「實力」。
不過，我並沒有貶抑考上的或是酸葡萄的心理，因為能考上的人，必定有下過一番功夫與努力，而是針對現行制度的缺失，與新制同樣會遭到相同質疑的地方提出自己的看法。也對於現行的大學教育，無法支撐新制的考試制度與命題老師可能寡佔的問題，一併向次長陳明。同時並稱讚舉行模擬考試，是一項創新之舉。董政次則表示，這次的新制度，除了考生可以向考選部提供意見，也讓它有機會檢討新制度的缺失，以作為未來正式考試的參考。同時，也有公告周知，避免突襲的味道在內。
與次長溝通完之後，一看錶已經過了12點30分了，匆匆趕到餐廳用餐，只見餐桌上剩下冷飯殘羹，而我吃起來依然覺得香甜可口，即使菜不夠吃，我依然連扒了兩碗飯。
飯後午休時，細思之下，我認為董次長是一個有理想性，而希望為法律人做點事情的次長。董次長長期擔任法律系教授、國家考試的命題委員與閱卷委員，相信必定熟知律師司法官國家考試的沉疴。相信每個年年在國家考試中浮沈的考生，都知道國家考試必須要改革，這是名落孫山的法律人心中永遠痛。大家都知道問題在哪裡，也都知道藥方為何，卻沒有人願意大刀闊斧的去做這件事，讓大家繼續在國家考試的苦海中繼續沈淪。
董次長有耐心的聽取我們的意見，跟我們分析律師司法官國家考試新制是一條一定要走的路，不走向改革國家考試，法律人將走向一條死胡同。姑且不論他改革的方向，單單他有改革的決心，有改革國家考試弊端的理想，這樣的部長，就值得給他掌聲，期待他為芸芸苦海中的法律人點一盞明燈、開一條路。
我有太多的法律系同窗在國家考試中不斷的輪迴，如同深陷於水深火熱的無間地獄。這樣的日子我也有過，這樣的記憶我依然清晰。在考試與放棄考試之間徘徊、在拿到成績單時痛哭失聲，失去信心、在勇氣的邊緣躊躇不前。一次又一次國家考試失敗的打擊，讓自己退縮至與人隔絕的環境中。
第一次，有一位主管國家考試事務的高官，願意放下身段傾聽國家考試失敗者的聲音，願意與律師司法官考試的落第生進行溝通，我也第一次知道憲法上的「聽審權」，賦予當事人陳述意見的機會，對情緒撫平有這麼大的功效。似乎在溝通的過程中，我把多年來參加國家考試的苦悶與抑鬱難伸，一口氣全部發洩出來，盡吐多年來名落孫山的怨懟。整個下午，眼角總是泛著水光。也讓我重拾再度挑戰國家考試的信心。
延伸閱讀01：新制司法考模擬預試4小時 監考陪廁 （2010.02.14.）
延伸閱讀02：司法官律師考試試題範例 年底上網公告（2010.02.16.）
如果新制司法官律師考試，只是單純科目的增加，其實對我而言，只能算是基本認知下的考試。但是，它的改變，讓我這個考了這麼多次國考的人感到害怕，也沒有勇氣面對民國100年的律師司法官新制考試。
首先是考試時間，大大的超過人體的生理極限，普通一科考3個小時，惟獨民事法考4個小時。這樣的考試時間，已經遠遠超過過去一科兩個小時四題的答題模式。
其次，就是命題方式，採取實體法與程序法聯合命題模式，而這是最讓人感到恐懼的部份。過去實體法與程序法截然二分，二者的考題割裂。但是，在新制底下，兩者合而為一，在思考考題時，必須同時注意實體法與程序法的爭點，也要注意實體法與程序法的連動性。造成答題上的困擾，到底要回答到什麼樣的程度，才能拿到分數。舉例來說，公法一科，合併憲法、行政法二者，在申請大法官解釋的時候，則同時會涉及到釋憲的程序面、釋憲聲請書的理由與行政法上的一般法律原則。考生面對龐大的題目，通常看完題目得花上15分鐘至20分鐘，還得在答案中呈現應有的答題寬度與廣度，真的是一件非常難以抉擇的事情。
最後，是關於技術性的問題，這一次發給的答案卷，足足有10張20頁，每一面大約22行。而題目則是4題至6題不等。因此，在篇幅的分配上，應該揚棄傳統以「行」為單位的計算方式，而必須改採以「面」為單位的計算方式。舉例來說，如果只有4題，則每一題應該平均分配5頁。由於每一科的題數不盡相同，因此，每一題的配分也就有所差異。不過，一題因為涉及實體法與程序法，所以配分通常是最高。故，必須考量答題時間的安排與分配。
沒想到考完的隔天，我回文官培訓所上課，考選部政務次長董保城先生，就是授課老師。在課堂上的閒聊中，董政次無意間提到司法官律師考試的改革勢在必行，平行雙閱、命題者與閱卷者分離、程序法與實體法合一、增加選擇題以稀釋申論題評分的主觀性與公法比重必須加重…等等。而我隨口答了一句：「昨天的考試題目寫不完。」立刻引發董部長的興趣。
在下課之後，幾個法律系的學生與政次有了一段精采的對話。我把上面的問題一個一個丟出來，同時痛陳國家考試的弊端，無法給應考人閱覽卷宗的權利、申論題不提供標準答案或是最高分的考卷。造成律師司法官國家考試長期被詬病為「國考射倖性」，考上有時候是「運」，而不是「實力」。
不過，我並沒有貶抑考上的或是酸葡萄的心理，因為能考上的人，必定有下過一番功夫與努力，而是針對現行制度的缺失，與新制同樣會遭到相同質疑的地方提出自己的看法。也對於現行的大學教育，無法支撐新制的考試制度與命題老師可能寡佔的問題，一併向次長陳明。同時並稱讚舉行模擬考試，是一項創新之舉。董政次則表示，這次的新制度，除了考生可以向考選部提供意見，也讓它有機會檢討新制度的缺失，以作為未來正式考試的參考。同時，也有公告周知，避免突襲的味道在內。
與次長溝通完之後，一看錶已經過了12點30分了，匆匆趕到餐廳用餐，只見餐桌上剩下冷飯殘羹，而我吃起來依然覺得香甜可口，即使菜不夠吃，我依然連扒了兩碗飯。
飯後午休時，細思之下，我認為董次長是一個有理想性，而希望為法律人做點事情的次長。董次長長期擔任法律系教授、國家考試的命題委員與閱卷委員，相信必定熟知律師司法官國家考試的沉疴。相信每個年年在國家考試中浮沈的考生，都知道國家考試必須要改革，這是名落孫山的法律人心中永遠痛。大家都知道問題在哪裡，也都知道藥方為何，卻沒有人願意大刀闊斧的去做這件事，讓大家繼續在國家考試的苦海中繼續沈淪。
董次長有耐心的聽取我們的意見，跟我們分析律師司法官國家考試新制是一條一定要走的路，不走向改革國家考試，法律人將走向一條死胡同。姑且不論他改革的方向，單單他有改革的決心，有改革國家考試弊端的理想，這樣的部長，就值得給他掌聲，期待他為芸芸苦海中的法律人點一盞明燈、開一條路。
我有太多的法律系同窗在國家考試中不斷的輪迴，如同深陷於水深火熱的無間地獄。這樣的日子我也有過，這樣的記憶我依然清晰。在考試與放棄考試之間徘徊、在拿到成績單時痛哭失聲，失去信心、在勇氣的邊緣躊躇不前。一次又一次國家考試失敗的打擊，讓自己退縮至與人隔絕的環境中。
第一次，有一位主管國家考試事務的高官，願意放下身段傾聽國家考試失敗者的聲音，願意與律師司法官考試的落第生進行溝通，我也第一次知道憲法上的「聽審權」，賦予當事人陳述意見的機會，對情緒撫平有這麼大的功效。似乎在溝通的過程中，我把多年來參加國家考試的苦悶與抑鬱難伸，一口氣全部發洩出來，盡吐多年來名落孫山的怨懟。整個下午，眼角總是泛著水光。也讓我重拾再度挑戰國家考試的信心。
延伸閱讀01：新制司法考模擬預試4小時 監考陪廁 （2010.02.14.）
延伸閱讀02：司法官律師考試試題範例 年底上網公告（2010.02.16.）
2009/09/29
2009/04/27
高金素梅立委:我只為原住民問政?
根據報導，立委出席率過低，其中遭點名的無黨籍立委高金素梅，從三月十六日至三月二十七日的立院委員會出席率甚至掛零。針對此一批評，高金素梅立委表示：「我不在乎別人批評，我只在乎我的選民，只在乎我的原住民同胞給我打分數。」這樣的看法是否妥適，其實涉及到代議士制度之本質與選制的問題。
首先必須討論代議士的本質。在傳統上，國會議員被稱為代議士，乃在於其為人民在國會中之代表，代表人民參與立法活動與政治決定。至於其代表的性質，有委任代表說與法定代表說兩種看法。前者認為，立法委員與選民間所具有之委託關係，且該委託關係僅存在於該立法委員與原選舉區的選民間。因此，該立法委員於國會中的一切言論和表現，均須依照該選區之選民所授權之意思。後者則認為，雖然每一位立法委員均經各選區之選民所選出，但因其職權具有全國性。因此，立法委員是代表全國，其職權之行使，應以國家整體利益為重，而不受原選區利益之拘束。從而否定立法委員與原選區選民間具有委託關係。
目前多數國家多採取法定代表說。理由有二：
一、選區劃分僅在為便利投票而設之行政便宜措施，不在劃分民意。選區縱使於嗣後發生變更，已當選之立法委員並不因此喪失其資格。
二、依據民法委任之規定，受任人就委任事項有向委任人報告之義務。但就實際面而言，立法委員當選後，並不受其選區選民意見之拘束，對於其在國會中之行為，並不負有向選民報告之義務。
三、小結：由我國憲法第六二條、第十七條與第一三三之規定以觀，我國之立法委員以法定代表說為原則，例外於罷免時，方採委任代表說。因此，絕非如原住民立委高金素梅所言，其僅須對原住民選民負責。出席立法活動與參與政治決定，亦屬其重要職權。
其實另外一個必須被關心的議題，就是「單一選區」所帶來的後遺症。這個問題其實在日本已經產生了。台灣仿照日本的選舉制度，日本的經驗可能是台灣將來必須面對的事。單一選區之下，每一位區域立委都必須費心經營自己的小選區，以求在下次選戰中得以連任。位居廟堂之上的國會議員，每天思考的將不在是國家的利益，而是地方的利益。其每天念茲在茲者，就是關心地方建設與選民服務。此時，其與里長、縣市議員何異？明明具有全國的高度，卻只專注於處理最基層的事務。
而最直接的反應，就是在立法委員出席率上。因為立法委員在國會中表現的再好，未必有機會連任。但是，即使不出席立法院之活動，只要能做好選民服務與照顧地方利益，絕對是連任的不二法門。因此，為了能多留一點時間精耕自己的選區，立委們往往必須放棄委員會與院會的活動參與，在地方上跑行程，關心自己的選區與選民。
長久以往，國會監督制衡行政權的機能將會淪喪殆盡，責任政治之理念無法落實。立法委員們只專注於向行政部門爭取資源以照顧地方，恐不利台灣民主政治發展。因此，本文以為有必要提高不分區立法委員的席次，讓較多的立法委員能夠專注於國家利益事項之思考，如此方為台灣民主政治之福。
延伸閱讀01：立院出席率低？高金素梅：我只在乎原住民同胞給我打分數（2009.04.27.）
延伸閱讀02：原民立委 不只向原民負責（2009.04.28.）
作者按：鬻文為繼，似乎是我目前少數能使用的一種賺錢手段。簡化論點，減少字數，以迎合媒體需要，看來是我可以努力的方向。這一次被刪的比較少，或許可以供作下一次的參考！
2009/04/21
Trust Me, You Can’t Make It
壹、案例事實
甲女參加乙護膚紓壓spa公司（以下簡稱「乙公司」）「全身spa與淋巴紓壓按摩」，並繳納新台幣2萬元。在後續的護膚、紓壓與spa的過程中，經服務小姐不斷的「催眠」與說服之下，分別於4月1日、4月7日與4月15日簽下三份「產品價格同意書」（以下簡稱「產品價格同意書1」、「產品價格同意書2」與「產品價格同意書3」），分別為新台幣3萬元、5萬元與4萬元，合計金額共12萬元。
嗣後，甲女迫於經濟壓力，於4月21日向乙公司提出解約之意思表示。甲女僅參加「產品價格同意書1」與「產品價格同意書2」的課程各一堂，合計共新台幣8萬元，而乙公司卻要求收取相關保養品費用共新台幣6萬元。
貳、案例研析
一、因為本例中，甲女並未開始使用「產品價格同意書3」之服務與產品，如解除契約，除須負擔部分之行政手續費用外，並不必就新台幣4萬元產品之使用負回復原狀之損害賠償責任，合先敘明之。
本案中的乙公司所從事者，乃藉手藝、機器、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為，而為該定型化契約範本第一條所稱之「瘦身美容」業者（即乙方）。
惟本案中的乙公司明知上開定型化契約範本之存在，卻不願與消費者締結勞務性服務契約，而託詞以雙方所締結者為保養品之買賣契約，至於紓壓、推拿與spa的部份，乃屬售後之無償服務，藉以規避勞務契約之規範。要求消費者必須依據買賣契約之約定，買斷所有已開拆、開封或使用的產品，罔顧主管機關之管理規範，惡性難謂不重大。
三、雖然本案中，甲方與乙方並未締結上開定型化契約條款，然探究就本例當事人之真意而言，其契約之性質並非單純之買賣，而係屬「非典型之買賣契約」，宜肯認其兼具有買賣與勞務給付（委任）性質之混合契約。
依據契約之雙方義務而言，出賣人乙方對於買受人甲方負有詳細說明產品內容之附隨義務。另專就委任契約而言，民法540條規定，受任人乙方對於甲方負有報告義務，應將委任事務進行之狀況，報告委任人。且於委任關係終止時，應明確報告其顛末。
針對乙公司所提供之產品部分，僅於「產品價格同意書」上填寫品項與數量，並未一併於該書面上表明乙方應將甲方得接受瘦身美容實施之條件以及甲方所選擇之瘦身美容項目、對價、計價方式、次數、期間、課程數、效果分析、副作用及危險性等，及為實施瘦身美容所必須購買相關產品之內容、性質、效用、數量及其價格，亦難謂乙方已向甲方為充分之告知與說明義務。且乙方應將為甲方所提供之服務內容及使用之商品留作記錄，並予甲方簽名確認之，並於記錄後至少保留二年，以供查對。本於前論，乙方自應就上開內容向甲方為充分之說明。惟本例中之乙方，並未履行前揭之說明義務，而違反民法§540之報告說明義務與契約之附隨義務，而須負不完全給付之債務不履行責任。
四、退步言之，即便承認甲方與乙方所成立者，乃係單純之買賣契約，惟就常理而言，甲女僅參加「產品價格同意書1」與「產品價格同意書2」的課程各一堂，卻要求給付總價四分之三價格，即新台幣6萬元，作為解除契約回復原狀之損害賠償價額，亦難謂非屬過當。
五、其他相關之申訴管道：如遇有瘦身美容之爭議，可向主管機關衛生署食品衛生處提出申訴。（延伸閱讀02）亦可向行政院消費者保護委員會提出申訴。（延伸閱讀03）
參、後記
削錢惡行惡狀 4店列黑名單！【聯合晚報╱記者楊正海/台北報導】2009.06.06 02:39 pm
北市開先例公布，廠商無視查核，不回應司法程序，消保官批吃人夠夠！
惡行惡狀大公開：
1.不處理申訴，態度惡劣
2.換店名、搬家
3.補習班師資不符
4.強迫推銷產品
台北市消保官首開先例，上午對消費者發布警訊，直接公布不良交易廠商名單和地址，被列入首波黑名單的共有4家，均累積大量消費申訴案件仍不積極處理，還更換店名、地址；台北市政府因而公布其店名，未來，北市消保官還會不定期再公布其他的「黑名單」業者。
第一波上榜的4家業者，分別是位於台北市羅斯福路「私立華廣設計短期補習班」、南京東路3段「水明漾」 (水雲間)峇里島式美容會館、內湖區的技聯電子公司（網購音響設備)以及武昌街的「瑞盈」服飾行。
台北市主任消保官陳柏菁表示，公布業者名單的目的，在於保障消費者權利，事前預防重於事後亡羊補牢；至於法源根據則是依消費者保護法第5條及第33、37條，以及台北市消費者保護自治條例第19及24條之規定，發布消費警訊。
陳柏菁並指出，列名的廠商，被消費申訴案件均多達20至30件，不僅數量多，經消保官現場查核，並給予陳述機會，仍不理睬，而且態度惡劣，連司法程序都不願回應，簡直是「吃人夠夠！讓消費者求助無門。」
對於這些廠商，依規定除了各行業目的主管機關有裁量權，目前依消保法進行處分，若廠商仍不改，可處罰3萬至30萬元的罰款，一種行為一罰，可連續處罰。
列名的「華廣」補習班，被申訴包括收取報名費後不退費，還有師資不符，廣告上說是博士，實際上是童子軍老師，另外，考試日期迫在眉睫竟還不開課，還有業者自認是家教班，不受補習班法令限制等。
「水明漾」美容會館，販售美容課程卻堅稱是販售商品，消保官到場，卻發現店內沒有任何商品，業者還趁消費者光溜溜裸露身體時，進行美容課程強迫推銷其他課程，消費者欲終止美容課程契約，業者卻收取超過定型化契約規定10%以上、高達20%的手續費。
「技聯」電子有限公司以網購販賣音響，每套至少3萬至5萬元，但以團購為由，未達一定數量不出貨，甚至消費者提出民事訴訟，業者敗訴仍不願處理。
「瑞盈」服飾則是收取費用後一再以仍在國外採購為由，藉故拖延交貨，有的消費者苦等半年沒有結果，請求退費還遭刁難。
06.07）
延伸閱讀01：衛生署新聞公告 「瘦身美容消費停看聽 莫當肥羊任人宰割」（2009.04.21.）
延伸閱讀02：衛生署消費者資訊網 「瘦身美容消費糾紛申訴管道」（2009.04.21.）作者按，消費者可填妥「瘦身美容消費糾紛申訴表」後，郵寄104台北市中山區林森北路80號，行政院衛生署收，或傳真至(02)25230056。此外，亦提供申訴專線：(02)-85906666轉6861協助消費者。
延伸閱讀03：行政院消費者保護委員會 申訴申請（2009.04.21.）
2009/03/09
國軍存在的目的--「為誰而戰，為國家安全而戰；為何而戰，為世界和平而戰」
依憲法第137條規定，國防之目的為：
（A）維護社會治安，促進經濟繁榮
（B）保障人民生命財產安全，促進國家富強康樂
（C）遏止國內非法活動，防範國際恐怖行動
（D）保衛國家安全，維護世界和平
前幾天（03/07~03/09）去參加國家考試，在第一天下午的第一堂課，考試科目「法學知識」（包括中華民國憲法、法學緒論）的第22題（題目內容在上面），讓我不小心笑了出來。（我真的不是故意的）
我突然覺得當年在南京的制憲先賢們，實在是太有才華了！比起後來在後的修憲國民大會代表們，瞠乎其後，自嘆弗如。台北陽明山中山樓展開修憲工作的後生晚輩們來說，前者不論是胸襟，還是氣度，均遠遠地讓日後的的修憲國民大會代表們，瞠乎其後，自嘆弗如。而島國小民坐井觀天的眼界，有怎麼能夠與泱泱大度的天朝上邦相比擬呢！
本文與增修條文二者的格局相較，高下立判，當場遜色三分，讓人嗟嘆生者不如逝者。中華民國光榮的歷史與璀璨的文明，真的只能在南京國史館中的史料尋覓了！
單單看憲法第137條的規範內容足證此事。依據憲法第137條之規定，「中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的。...」試想當年，制憲之時（民國34、35年，西元1945年與1946年間），日軍攻勢迴光返照，國共兩黨正在大陸上，為了法西斯與馬克思這兩個阿兜仔，拼個你死我活，生靈塗炭之際。誰也沒料到，這批欠缺代表性的制憲國民大會代表們，展現自東晉謝安以降，未曾再出現過的嶙嶙風骨與鎮靜修養。面對綿延戰火的神州大陸，風雨飄搖的國府政權仍能在政爭紛擾的金陵城內，氣定神閒地制定出這一部，震爍古今，前無古人，後無來者的國家根本大法。這部憲法一施行就被凍結，即使在解凍後，也經歷7次閹割手術。而更最讓人讚嘆的事情，就是經歷過7次閹割手術之後，憲法本文第137條依然是現行有效的憲法規定。
這意謂著一件重要的事情，就是我以前當兵呼錯口號了，而現在的口號也不對。不論是民進黨執政時的口號「為『台灣』的生存發展而戰，為『台灣』百姓的安全福祉而戰」，還是國民黨執政後的口號「為『中華民國』國家的生存發展而戰，為『中華民國』百姓的安全福祉而戰」，均違反憲法本文第137條之規定。如果從國軍必須服膺於憲法與軍隊國家化的觀點來說，領袖之言並不足以作為國軍的信念與中心思想。因此，正確而且合憲的口號，應該修正為「為誰而戰，為國家安全而戰；為何而戰，為世界和平而戰」。
單單在連隊的中山室中看到這一句，熱血馬上就沸騰了！如果莒光日結束之後，還要呼喊這一句精神標語，相信即將要放假的弟兄們，全部都會毅然決然地選擇放下行李，在營休假，而留守的弟兄，肯定覺得神清氣爽，精神百倍，一掃頹靡之氣。
可惜，陳總統與馬總統雖然在宣誓就職的誓詞中，均曾表明，「遵守憲法」，不過看來宣「誓」，也就只是宣「示」而已。而這樣一句氣吞山河，力拔山兮的口號，無緣在國軍中出現，只能默默的出現在憲法本文與國考考試試卷的上一隅，著實愧對當年的制憲先賢們。
從「為誰而戰，為國家安全而戰；為何而戰，為世界和平而戰」這個胸懷遠大又響亮震天的口號來看，其實國軍的任務其實跟「超人」差不多。一般人大概是幹不來，怪不得藍綠兩政府都把募兵制當成重要的國防政策。維護世界和平這麼高難度的事情，一定得讓專業的來，不專業的義務役還是早點廢掉比較實在。看到這個遠大的目標，我更可以深刻的體會，為什麼老是募不到兵，還得勞動指揮部給每個單位分配名額，每個單位都有基本業績的責任壓力，把軍隊搞的跟做直銷的差不多。
仔細地想想，當兵得幹超人的工作，結果卻只能拿一個「正常人」的價碼(志願役士兵起薪新台幣27918圓)，甚至是更低（義務役起薪新台幣5890圓），怪不得沒人想當兵。當超人至少可以親女主角，當兵你想要親自己的袍澤嗎？還是乖乖的去撿肥皂吧！
忘了說，這一題的標準答案應該是（D）。
延伸閱讀01：中華民國憲法第48條規定：「總統應於就職時宣誓，誓詞如左：『余謹以至誠，向全國人民宣誓，余必遵守憲法，盡忠職務，增進人民福利，保衛國家，無負國民付託。如違誓言，願受國家嚴厲之制裁。謹誓。』」作者按：請注意，「余必遵守憲法」。虧前後兩任總統都是台大法律人，真的該回去重修憲法。（2009.03.09）
延伸閱讀04：志願役士兵招募中心（2009.03.09.）作者按：在這裡有志願役士兵起薪說明。
圖片來源：Celebrity Movie Impressions Superman Returns:Superman's Secret and Christian Symbolism （2009.03.09.）
2008/12/30
內部分案不影響法官審判：我對林祺祥律師「內部分案影響法官審判？」一文之不同見解
日前拜讀林祺祥律師於民國九七年十二月三0日中國時報發表「內部分案影響法官審判？」（以下簡稱「林文」），深覺其中關於司法實務之解析精闢，惟就學理之探究部分，有數點值得辨正之處，應予以釐清一二，以就方家。
「林文」中指陳：「...所謂的「法定法官」或「法官保留」均僅要求案件須由具法官資格且客觀上得進行審判之人為之而已，此乃為保障被告憲法上由「專業法官審判」之訴訟權使然，其要求並不會管到究竟是由哪一庭法官或哪一位法官審理。因此，分案作業「如何進行」或「是否正確」並不會影響將來法官判決之適法性。...」
惟本文以為，「林文」混淆「法定法官原則」與「法官保留原則」之概念，一律以「法官保留原則」視之。如此看法，頗值商榷。茲以林鈺雄教授所著「刑事訴訟法」一書之見解，分析二者如下：
按「法官保留原則」係指將特定之公法上事項保留由法官行使，且亦僅得由法官始能行使之原則。其制度目的，旨在「防止濫權，保障民權」。故將刑事訴訟中涉及個人重要基本權侵害之強制處分決定權限，以立法之方式交由法官行使。雖本案日前針對是否羈押一事審理，與此原則有涉，惟其不違「法定法官」之要求。故「林文」陳稱「..其要求並不會管到究竟是由那一法官或那一位法官審理。…」，乃屬當然。
而「法定法官原則」，係在避免司法行政干預審判，「以操縱由何人審判的方式來操縱審判結果」。即何案件應由何法官審判，必須事先委由立法者以抽象、一般的法律加以明訂，不得於具體個案發生後，方委諸個別處理。否則，司法行政僅需控制少數法官，再令其承辦重要敏感案件，則憲法第八0條所要求之法官獨立性，將失其意義。而法定法官的具體落實，即刑事訴訟法中關於管轄之規定。雖然，法定法官原則係管轄權之法理依據，惟透過法院的內部之分案規則，對於案件所為之事物分配，任由司法行政指定，將特定案件交由特定法官承辦，以操縱案件之審理結果，較之違背刑事訴訟法上管轄之規定而言，後者對於本原則之侵害，恐與前者無分軒輊。
而陳水扁先生所涉及之案件，即係透過司法行政「指定」之方式為之。使得司法行政藉由法院內部事務的分配，達到操控司法審判結果之目的。而所謂的「達到操控司法審判結果之目的」，不僅係積極地指定由特定法官承審特定案件，亦包括消極地排除特定法官承審特定案件之機會。而本案即屬適例。詳言之，本案中透過「後案併前案」之司法行政事務慣例，藉以排除周占春法官對於該案件之審理。雖於「林文」中指出，「...分案作業『如何進行』或『是否正確』並不影響將來法官判決之適法性。..」惟法院依據內部分案規則承審法官之方式，排除周占春法官承審本案之可能，藉以達到間接操控司法審判之結果，雖而與「法官保留原則」無涉，但顯已違反「法定法官原則」之基本要求，可能涉及刑事訴訟法第三七九條第一款「法院之組織不適法」之情形，不可不辨。
延伸閱讀01：中國時報時論廣場 林祺祥 「內部分案影響法官審判？」(2008.12.30)
延伸閱讀02：牢裡跨年 陳水扁4點43分還押北所 (2008.12.30)
延伸閱讀03：自由時報自由廣場 陳憲裕 「蔡守訓是否有權審理『扁案』」？（2008.12.30）
2008/12/25
我對Windows Live Messenger轉型成為社交網絡的疑慮
這篇文章係發想於電腦玩物 所發表的「[閒聊]我對 Windows Live Messenger 網路社群化的疑慮」這篇文章。因此，在文章標題上一併予以引用，於此合先敘明。在這邊主要是想討論「Windows Live Messenger9.0搶鮮版」朝向社群化邁進後，本文所產生的疑慮。至於Windows Live Messenger9.0搶鮮版的下載，請參閱文末的下載點。
個人電腦時代的霸主微軟，靠著Window與Office兩套軟體，橫掃業界，年年更新，年年大賣，造就比爾蓋茲（Bill Gate）這位世界首富。而在網路的世界中，微軟就顯得老態龍鍾，任由後起之秀Google逐漸取代其稱霸的地位。
在微軟永遠的總裁比爾蓋茲退休之後，大家都張大眼睛觀察它的下一步。在Web2.0的浪潮下，微軟急起直追，其中最明顯的產品，就是Windows Live Messenger。這一款軟體，應該可以算是微軟在網路世界的主力產品，其市占率在台灣地區高達77.1﹪。而微軟企圖以Windows Live Messenger扭轉其在Web2.0的劣勢，也就不足為奇。
而這一點，從MSN最近的幾次更新，可以窺見。尤其是在MSN更名為「Windows Live Messenger」之後，除了提供「Windows Live程式集」相關應用軟體與服務外，本次更新，更規劃即時整合不同社交網絡資訊（Flickr、LinkedIn Corp.、Pandora Media Inc.、Photobucket Inc.、Twitter、WordPress與Yelp Inc.等）於Windows Live平台上，以擴大MSN與微軟的影響力，希望發生一加一大於二的功效。
另外，在「微軟勾勒Windows Live線上社交網絡新版圖」一文中，提出創新「社交功能導向的個人網頁」的概念，提供更新版個人資料、可顯示社交網絡最新動態的好友動向模組、照片分享、更大的檔案分享空間...等。並添加更多個人化功能，包括：隨時動態更新連絡人的好友動向。且為方便使用者快速整合不同社交網絡的連絡人名單，微軟同步推出「逗陣 MSN」，讓使用者輕鬆邀請Facebook或Hotmail好友加入Windows Live Messenger連絡人清單，共享即時溝通樂趣。 Windows Live讓網路生活更易於管理並能保持線上同步，所有服務都可與「Windows Live程式集」相互搭配使用。
簡言之，從最近幾次的改版與新增的功能觀察，可以發現，Windows Live Messenger已經跳脫過去單純的即時通訊軟體，進化至社群工具。開始由點向面的擴張。不論是朋友網絡、MSN的暱稱記錄與隨時動態更新使用者的好友動向，及他人分享空間的留言記錄..等，全部得以透過新增的社交工具，予以整合。
由上開說明可知，微軟似乎勾勒了一個美好的社交生活未來。可是，我想到的是，每位使用者真的已經由即時通訊的思維窠臼，進化到社交網絡工具的美好未來了嗎？有多少使用者真的知道微軟對於Windows Live Messenger的未來規劃與定位。我想，大多數的使用者，在安裝MSN的過程中，應該是一路「下一步」到底吧！
不過，在這裡我想討論一個關於「資訊自決權」的問題。依據大法官釋字603號解釋理由書的看法，「資訊自決權」係根源於「隱私權」。旨在保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制之基本權利。而資訊自決權的內涵，則包含個人自主控制其個人資料之資訊隱私權，保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。（請參閱「延伸閱讀02」）而謂的隱私權係指一個人獨處的權利。依通說的見解，隱私權是否受侵害，其判斷標準，在於「個人對於隱私權的合理期待」（reasonable exception of privacy)。
如果將上開對於隱私權是否遭受侵害的標準，置於Windows Live Messenger由私人即時通訊軟體轉型成為個人社交網絡工具的脈絡下予以觀察。本文以為，即時通訊的聯絡人名單，通常與Windows Live Messenger使用者間有較親密的關係。因此，使用者願意提供較詳盡的個人資料予Windows Live Messenger的聯絡人。反之，社交網絡工具可能接觸者，除了使用者所認識或知悉者外，尚包括使用者所不認識的其他匿名瀏覽者（例如：Windows Live Messenger聯絡人的朋友，即「朋友的朋友」）。
因此，一般人對於即時通訊程式的隱私權合理期待，顯然高於社交網絡工具。申言之，一般人願意提供較多的個人資訊給予即時通訊之其他聯絡人，而不願意提供相同內容之資料予社群網絡中的其他成員。
隨著Windows Live Messenge由過去的即時通訊軟體，轉變成為社群間聯繫的工具。當初使用者預設以即時通訊為基礎所填寫的個人資料與相關資訊，在Windows Live Messenger轉型成為社群程式，幫助使用者拓展社交網絡的過程中，則上開資料就在不知不覺中流失，而被不認識的第三人有意或無意的知悉或蒐集。這恐怕非每位使用者所樂見的事情。
另外，社群工具可以提供的動態資料，已經遠超過，Windows Live Messenger作為即時通訊程式之範疇，例如：「好友的最新動向」欄位，可以記錄Windows Live Messenger所有聯絡人的暱稱變更記錄。同時，也可以在Windows Live 「個人資料」中發現自己的暱稱變更紀錄，這二份Windows Live 暱稱變更記錄的預設模式，是採取「公開」為原則，「隱匿」為例外。因此，使用者所不認識的第三人（即朋友的朋友）亦得閱覽這份記錄。而在點選「朋友的朋友」檢索其個人資料，也可以發現其在他人分享空間中的完整留言記錄，比Google搜尋引擎還要精準。上開資料的公開，是否妥適，本文認為，不無疑問。
雖然Windows Live Messenger在轉型的過程中，提供一定的選項供使用者重新設定其個人資料的揭露程度、範圍。但是，簡陋的資訊公開選項、繁複不易理解的操作介面與以公開資訊為原則，保障個人隱私為例外的預設模式...等，到底有多少使用者瞭解其個人資訊隱私權在Windows Live Messenger改版中所暴露的風險。在Windows Live Messenger使用者的輕忽與微軟未善盡告知義務的情況下，個人資訊隱私權的保障成為被犧牲的對象。
我無法期待微軟願意為了保障大多數Windows Live Messenger使用者的隱私權與資訊自決權而修改相關規定，或是教育使用者如何適應Windows Live Messenger成為社交網絡後，對於個人隱私權所帶來的衝擊。只能祈禱使用者在搶鮮、嚐鮮之餘，願意看一下這篇文章，留意自己的個人資訊保障，避免個人基本資料暴露在未知的網路空間風險中。請由http://home.live.com/Windows 登入自己的Windows Live Messenger帳號，在個人頁面「首頁」中的右側，點選「選項」→「更多選項」，修改「使用權限」、「基本資料」與「通知」..等欄位的內容。選擇你所希望公開的個人資訊與相關的隱私權設定。另外，在「相片」到「SkyDrive」中，均可在「編輯使用權限」欄位，對特定資料夾進行各種隱私權設定。(請參閱「延伸閱讀01」與「延伸閱讀06」)
否則，再過不久，盛行於大陸的「人肉搜索」與網路暴力事件，將隨著Windows Live Messenger的社群化腳步，對個人隱私與資訊自決權造成更大的傷害。
Windows Live Messenger9.0搶鮮版的下載點：http://download.live.com/messenger (2008.
12.25)
作者按：在最新推出的Windows Live Messenger9.0正式版中，微軟公司已經針對這個部分進行較詳盡的說明與告知，忝為可喜。但是，雖然本文以為在細部的隱私權限設定上，仍有可供精進之處，惟於大方向上，仍屬正確。希望使用者能夠詳細閱讀相關權限說明，妥善設定，以免個人隱私資料外流。
延伸閱讀01：電腦玩物 [閒聊]我對 Windows Live Messenger 網路社群化的疑慮（2008.12.20）
延伸閱讀02：司法院 大法官釋字603號解釋 (2008.12.21)
延伸閱讀03：創市際®市場研究顧問公司IM普及率破九成 附加功能玩行銷（2008.
12.21）
延伸閱讀04：Windows Live前哨站 全新服務「逗陣 MSN」與「Windows Live Messenger 網頁搶鮮版」率先亮相 微軟勾勒Windows Live線上社交網絡新版圖全新服務「逗陣MSN」與「Windows Live Messenger網頁搶鮮版」率先亮相（2008.12.21）
延伸閱讀05：Windows Live前哨站 Windows Live Messenger 9.0 搶鮮版全球同步登場登登登！敲開社交網絡新大門Windows Live Messenger 9.0 搶鮮版全球同步登場（2008.12.21）
延伸閱讀06：Not My Business MSN暱稱不要亂打，小心成為呈堂證供（2008.12.23）
延伸閱讀07：文匯報 「人肉搜索」是惡魔還是天使？（2008.12.23）
延伸閱讀08：新華網 資深媒體人胡展奮：“人肉搜索”我反對（2008.12.23）
延伸閱讀09：Windows Live Messenger 9.0 下載 Windows Live Messenger 9.0 （2008.12.25）作者按：這是Windows Live Messenger 9.0的正式官方部落格。
延伸閱讀10：個人意見 奇摩拍賣揭露的人生 (2008.01.28)
2008/12/04
另一個所羅門王的判決---姊姊的守護者( My Sister's Keeper )
作者：茱迪．皮考特（Jodi Picoult）
譯者：林淑娟
出版：台灣商務印書館
出版日期：2006年12月
故事的內容，類似於「所羅門王的判決」。沒有絕對的對與錯，只有價值判斷的選擇而已。誠如所羅門王的判決，所羅門王並無法判斷誰是嬰兒的真正生母，他只能決定依據子女的最佳利益，來選擇這個嬰兒應該由何人來撫育。即便此人並非嬰孩的真正生母，亦在所不問。
單從作者的敘事手法與情節鋪排，確實達到如火純青的地步，彼此間相互關連，但是結局卻是出乎意料。堪稱是一本值得推薦的好書。出場的每一個角色代表著一種立場，彼此間的立場，時而對立，時而妥協。每一條故事線都非常的明晰，但是，相互間的關係與糾葛，在仔細的推敲之下，卻又異常的複雜。如果你從局內人的角度來看這本書，會覺得劇情跌宕多姿，峰迴路轉。而由局外人的角度切入，確有讓人對每一位角色個論點，與其所代表的利益，如何相互衝突，相互影響，相互推衍，產生高度的期待，頗有東坡居士「十面埋伏」讀書法的況味。讓不同的觀點與立場，在讀者的腦海進行一次又一次的鬥爭，充滿思考的趣味性。
這是一本相當複雜的書，討論數個充滿爭議的問題，而且同時涉及親情面、醫學面、法律面、倫理面、道德面與科技面的衝突。每一個人物同時面臨數種面向的天人交戰。故事當中，你會發現，沒有人被當作壞人，大家只是本於自己所扮演的角色，來演繹其背後所面臨的抉擇難題。每一種論點都有依據，也都有各自必須面對的困境與缺陷。
法官雖然是最後的仲裁者，但是，在處理如此艱難的案例（hard case）時，其實它早已跳脫純然的法律層面，進入經驗與價值取捨的面向。一如美國聯邦最高法院大法官何姆斯的名言，法律的生命在於經驗，而非邏輯。書本上的法律不能夠解決真實世界的問題，真實世界的問題，必須仰賴法官在真實世界的經驗來處理。即便有縝密的邏輯，但是邏輯是永恆的形式，屬於方法論的層次，經驗與價值判斷才是法律彰顯其定紛止息的功能之所在。如果法官只是單純的採取文義解釋，進行法律適用。其實，電腦可以做的更好，法律系可以廢掉，學生不需要讀四年，每位識字的國民發給一本六法全書，就是一個雞犬相聞、怡然自得的大同社會。可惜，世上的紛爭、當事人間的利害衝突與社會生活的複雜性，卻不是立法者於制訂法律時，所能全盤掌握，甚至未卜先知。有限的法律，解決多樣性的生活，本身就有其不足。
而在這個艱難的案例中，其實法律更凸顯出這樣的侷限性。法官在本案中，僅能考量該名身為當事人的「未成年子女之最佳利益」，也只得針對這個部分作成決定。至於其他重要關係人的生命法益、道德爭議、情感難題，不在本案判決的範圍之內。法官不能決定，也無能決定。
雖然，故事的最後，法官最後作成判決，但是在我看來，只不過是另一個所羅門王的判決而已。問題依然存在，並沒有因此而獲得解決。另外順帶一提的是，台灣法針對父母與子女間存在有利益衝突的情況，在舊法時代是一個無解的難題。但是，在2008年5月23日通過公布的民法親屬編修正，於第1086條第2項增訂法官得依聲請選任「特別代理人」之制度。讓舊時代「親本位」的立法模式，得以跟上社會的脈動，走向「子女本位」的立法例，堪稱進步的立法，值得慶賀。
雖然書中的結局有點芭樂，我想任何人對於這本書的結局，都有自己的立場與定見。作者選擇了比較傳統的結局模式，或許有其商業考量。但是，如此複雜的問題，也或許根本無法有一個完美的結果。即便如此，對於內容我仍然予以推薦，它可以讓讀者享受另外一種閱讀的樂趣。
延伸閱讀：Fran私觀點 文學的、政治的、哲學的 我心裡一直在暗暗設想 / 天堂應該是圖書館的模樣 Jodi Picoult：姊姊的守護者 (2008.09.17)
2008/05/03
論結婚的方式
前言
依據現行民法第982條之規定，「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」雖然，本條之規定於2006年 05 月 23 日三讀通過並公布。但是，依據民法親屬篇施行法第4條之1第1項之規定，本條延後1年施行。因此，結婚方式由儀式婚改採登記婚之變革，將於2008年05月23日正式施行。而在日本法上，登記婚之登記又被稱為「入籍登記」。因此，於2008年05月23日開始，結婚僅須提出結婚證書、二人以上之證人簽名與雙方當事人共同向戶政機關為結婚登記即可，無須舉行任何儀式。惟若縱舉行傳統之婚禮、公證結婚...等，僅須依上開要件辦理，仍不影響結婚之效力。
民法親屬篇中，對於結婚方式最大的變革，就是由過去的儀式婚改採現行的登記婚。而傳統儀式婚存在的主要背景，主要是農業時代，重土安遷思想下，人口流動率低，以宗族間的血緣關係與家族的社會控制力作為基礎，所建構的穩定社會。而在工商發達的社會環境背景下，不存在有上開條件，儀式婚的立法模式，也就顯得落後，無法契合社會與人民的需要。修法變革勢在必行，而因此產生2007年05月的親屬法上關於婚姻儀式之修正。當然，也有人會戲稱此為「吳宗憲條款」。
實則，此一改變乃法政策面的之選擇問題，如果站在鼓勵婚姻制度的立場，由鼓勵當事人雙方締結婚姻之政策切入，結婚方式的簡化、放寬結婚的成立要件，或是採取儀式婚與登記婚併行之立法模式..等，均有助此一政策目的之達成。然若基於婚姻公示性與身分關係安定之要求，採登記婚則為不得不然之選擇。因為在工商社會中，人與人間之關係薄弱，欠缺宗族或是家族作為最後的道德束縛力，而公權力之介入，就變成必要之惡。詳言之，讓公權力介入人民之私場域，成為工商生活最簡單易行之方法，藉以迅速確認、辨別當事人之身分關係，例如：已婚、未婚、男性、女性，亦可避免身分關係之不安定及因此所可能衍生之其他法律問題。諸如：婚姻關係是否有效持續、重婚關係之認定、非婚生子女之相關問題...。而立法者在去年的親屬篇修法中已作出抉擇---保障身分關係安定性之要求優於鼓勵婚姻制度之立場。
公示原則之機能
若由國家公權力介入之程度而言，無疑地，「登記婚，屬高度公示原則之展現；儀式婚，則屬低度公示原則之展現」。若由現代生活之面向觀察，過於繁重的儀式，過於隆重的方式，無論是對於締結婚姻的雙方，或是婚姻締結的觀禮者來說，都是一項重大的負擔，包括金錢上、時間上與物質上。但是，站在傳統立場，婚姻辦桌之禮金收取，事實上即具有民間合會的機能。同時有聯絡宗族情感、故舊情誼的意涵。而於立法政策上，亦不無宣示身分關係之目的。透過婚禮儀式之參與者在場見證，達到公示的機能。而公示原則的機能：慎重功能、警告功能、證明功能 與登記功能。
一、慎重功能
站在傳統儀式婚的觀點，結婚方式困難，旨在達到慎重性之要求。避免當事人未經審慎之思考，而隨意的作成身分上契約，影響身分關係之安定性。若由國家作為公正第三方之立場而言，自以登記程序較之於儀式婚為慎重。惟如由現行實務操作面向而言，儀式婚的慎重功能遠高於登記婚。以儀式婚的繁瑣與傳統的深根柢固，除了美美的婚紗照之外，所有的東西有太多太多需要兩個家庭彼此間的相互磋商、妥協。因為結婚籌備過程的不愉快，而使得親家變冤家的例子，所在多有。而且因為結婚儀式之繁瑣、複雜，最後走向不結婚、分手的案例，於現實社會中，亦時有所聞。且由婚姻的儀式性觀察，如此隆重的儀式，是否有助於保障身分關係的穩定，避免婚姻締結的當事人在思慮未週或是草率的情況下，締結婚姻關係。而且隆重的結婚儀式，真的有助於確保婚姻嗎？將婚姻的美滿與否，繫於一項又一項古禮要求下不知所云的儀式，是否妥適？將農業時代對於婚姻生活的想像、婚禮儀式的要求，加諸於工商業發達的現代，是否適當，有待檢證。
反觀登記婚，僅須書面之結婚證書、二人以上之證人與當事人雙方共赴戶政機關辦理結婚登記。較之於儀式婚簡便、易行、較有助於當事人之時間、勞力、費用之節約。而且，是否因為登記婚，就會使得當事人不再考量婚姻締結之慎重性，本文則持否定之見解。依通常之社會日常生活經驗以觀，當事人於同意締結婚姻時，必然經過審慎之考量，經過當事人雙方家長之會面、認可，在經由國家機關之結婚登記制度，足以維持其慎重性之要求，如再課與當事人以儀式婚作為結婚之成立要件，恐使對當事人婚姻關係之締結形成反誘因，實屬多餘。
二、警告功能
具有提醒當事人的作用。也就是透過公示制度的慎重性，提示、警告當事人，其所從事的法律行為，涉及到重大身分關係之得喪變更，因此必須提醒當事人應謹慎為之。結婚，不單單是兩個人的事情，同時也會對兩個家族成員間的身分關係造成影響。而其間的關連性，更是千絲萬縷。既影響彼此間的身分上之權利義務，也同時影響具有財產性質的身分關係，例如：零用錢的給予、日常生活費用的負擔、夫妻財產制、繼承...等問題。而高度公示性之登記婚，自然比低度公示性之儀式婚更具警告當事人之機能。
三、證明功能
所謂的證明功能，就是透過公示方法，使得當事人可以節省舉證證明所需耗費之勞力、時間與費用。亦會發生舉證責任倒置之效果。而依據「舉證之所在，敗訴之所在」之法諺，主張結婚有瑕疵之當事人，必須對於對於該瑕疵負舉證證明之責。在舊法時代採取儀式婚立法例，當事人必須找到當時宴會的賓客，或是結婚證書。但是，如果年代久遠，長輩們可能早已作古多年。即便尚在人世，也可能記憶模糊或是不復記憶，更可能因為多年沒有聯絡，而早已不知當時賓客的去向，徒增舉證攻防上之困難。而登記婚則是由國家作為受理的單位，具有一定的公信力， 由國家機關所為的登記，其證據能力、證明力當然比鄰居張三、親戚李四在法庭上的陳述來高。
四、登記功能
事實上，公示與登記是一體的兩面。登記制度有助於公示原則之運作，而公示原則之達成與登記間密不可分。以儀式作為公示之方法雖不失為簡便之道，但是由國家公權力之介入，登記於國家機關之公文書中，不但便於第三人查閱，更有助於減低資訊搜尋之成本。有效減少重婚之問題，或是婚姻無效之抗辯。因此，登記婚較之於儀式婚而言，在公示性上，明顯較具優勢。
由禮儀之邦走向法治社會
我國民法親屬編關於結婚之方式由儀式婚改採為登記婚，實則為中國傳統以禮治國走向以法治國的小小縮影。
中國傳統上自稱為禮儀之邦、文化上國。周公制禮作樂，講究以禮治國，以樂化民。對於禮制尤其慎重，舉凡服儀、車乘與演奏的音樂均有規定。其中包含有階級制度的劃分，與相互間之權力制衡關係。舉例來說：「昭穆制度」，就是一項權力制衡的機制。透過父子間的緊張關係，達到周天子之下，各封國內部的權力制衡，避免一權獨大，發生危及周政權的情事。相同的思想出現在傳統儀式婚當中，透過繁文縟節，試圖建構出一套充滿權力制衡色彩的制度。
而在傳統結婚方式上，依據「儀禮」一書中，有關於「士昏」之記載，古制六禮：納采、問名、納名、納徵、請期、親迎。雖然這六項結婚的古禮當中，均帶有權力制衡的色彩，其目的乃在於弭平男尊女卑之色彩，藉以達到家庭之和諧。在此以「請期」與「親迎」為例。所謂的「請期」，乃係擇定大婚之日。由男方擇定良辰吉日之後，派遣媒人攜禮前往女方家中，請求女方告知婚期，而在一陣客套與禮尚往來之後，雙方同意以男方所擇定之婚期作為大婚之日。在此一儀式中，賦予女方對於婚禮一定的主導權，得以選擇何時出嫁，與是否同意男方所選定結婚之日，對於彼此間之權力關係，具有一定的制衡作用，亦有助於稍稍消弭男尊女卑之情形。至於「親迎」，則係男方新郎與其家族成員共同前往女方家迎娶的儀式。在傳統的禮俗上必須使用八人大花轎，雖然現在的台灣社會已改成偶數禮車進行迎娶。不過，其本質的權力制衡內涵仍然存在。為何是男方必須親自前往女方家迎娶，而非由女方安排車隊自行前往男方家，其中存在的權力制衡概念不言而喻。
另外，相類似的概念，在婚禮賓客座位的安排上、上台致詞的順序上，雖都脫不了「禮」的概念，這其中難道沒有隱含著老祖宗千錘百鍊的智慧結晶嗎？
在台灣過去傳統儀式婚的要求下，男女雙方恪遵禮儀，在一項又一項的禮俗、儀式中，完成自己的終身大事。雖然其間夾雜著權力制衡的緊張關係。但是，透過合乎禮儀之應對進退，賦予結婚之當事人雙方所應享受之權利與負擔之義務，無形中也調和可能引發的潛在衝突，有助於消弭男尊女卑與促進家庭和諧，而這樣的思維在法治思想尚未生根的中國傳統社會，固有其時空背景上之需要。
惟於民法親屬編、繼承編已堂堂施行70餘年的現今台灣社會，因循傳統儀式婚之運作，作為認定婚姻關係成立、生效之標準、決定彼此間之權利義務關係，就顯得格格不入。在現行台灣，以民法之親屬編規範夫妻間彼此的婚姻關係與夫妻在婚姻關係存續中之權利義務關係，男女雙方依法而行，循法為圭即可，自無須再行尋求當事人雙方於婚姻締結時所肯認之權利義務關係，而以此一習慣作為判斷的標準，除了各地習慣、風土民情不盡相同，徒增認定之困擾外，亦不合乎當事人間身分關係安定性之要求。白紙黑字經立法院通過，總統公布的法律，其規範之公信力，自較傳統禮儀下所衍繹而來之權利義務關係更為中立、客觀，而得為第三人所接受，並採為判斷之依據。這也正是我國由禮治走向法治的里程碑。
參考資料：林翠芬，由「儀禮 士昏禮」與「禮記 昏義」試論傳統婦女之角色定位，國立虎尾技術學院學報，第四期，2001年，頁11、頁12。
2008/03/17
偷渡悲歌---簡評93台上4429號判決
前言
本文所要討論的，就是發生在民國92年8月26日喧騰一時的慘案：船老大為了躲避查緝，將船上載運之大陸偷渡女子集體推入海中，所造成的悲劇。本案已於我國法院作成判決，而正義與人命的價值是否因此獲得彰顯，則是本文所關注的焦點。本文在討論的重心上面，將放在刑法競合理論的處理上面。
事實經過
詳細的事實內容如下：民國92年8月26日凌晨，走私大陸偷渡女子的船老大為逃避海巡單位查緝，將船上大陸女子集體推落海中，造成六人溺斃、四人失蹤及二人受傷。船老大這種慘無人道的手法，固然令人髮指。而大陸女子淘金夢碎，最後客死異鄉的悲劇，更是令人不勝唏噓。（資料來源：東森新聞）
最高法院判決之內容
針對這件事，台灣最高法院雖已於一年後的同日（93年8月26日）做成第三審定讞判決。惟對於該判決之內容，特別是刑事實體法上有關於競合的部分，係本文認為最值得再商榷的部分。以下摘錄該判決關於競合部分之內容（如對於判決全文有興趣者，可以直接點閱判決字號上的超連結）：
93年度台上字第4429號判決提到：「...次查刑法第五十五條前段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限，如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。但所謂多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當。若對於另一犯罪，係臨時起意，而行為不止一個，或基於概括之犯意，而行為又先後可分時，即非想像競合犯範圍，應分別依數罪併罰或連續犯處斷。上訴人等基於同一殺人之不確定犯意，而或喝令大陸女子自行跳海，或推拉其下海，或急駛舢舨促其落海，即由多數動作合為一個行為，而觸犯六個殺人既遂、七個殺人未遂罪名（原判決誤載為殺人六次既遂、七次未遂，僅係判決文字用語欠當，尚無違法之處）。其多數動作，既同時、同地、同次實施，無從分別先後，原判決以想像競合犯，從一重之殺人既遂罪處斷，其適用法則仍無違誤。...」
簡評
就本文之見解以為，上開判決之內容，除使人對於最高法院的判決品質產生疑慮之外，亦使一般人民因為該判決而對最高法院產生草菅人命的錯誤印象。而一切的問題點就在於，本判決對於競合部分的認定，尤其是行為數之評價問題。
簡言之，本判決認為行為人雖然觸犯6個殺人既遂罪、7個殺人未遂罪，造成6位大陸籍女子死亡與7位大陸籍女子在鬼門關前走一遭之結果，不過，因為行為人上述諸罪名與人命傷亡的結果，是由一個行為所造成。因此，為了避免重複評價，造成一事兩罰之結果，故僅得論以一個罪名。依據刑法第55條想像競合之規定，從一重處斷，僅論以一個殺人既遂之罪名。
如果讓一個未曾讀過任何法律的人來想一想，這樣的看法合理嗎：死了六個人、另外有七個人從鬼門關前被救回來，結果殺人兇手只需要為一個死亡結果負責，其他的五條人命這麼被司法判決給輕易的塗消掉。至於其他在暗夜惡水中載浮載沈，差點見閻王的七條人命，就得當作這件事情完全沒有發生過，輕輕鬆鬆的在大家的大腦中安裝一個DEL指令，刪除一切發生在民國92年8月26日的慘案記憶，這是我們所期待的司法判決嗎？這樣的判決合乎公平正義嗎？
我們的司法有還給被害者或是她們的遺族一個公道，或是撫慰她們的失去親人的傷痛嗎？很顯然的是沒有，最高法院所作成的93年度台上字第4429號判決，我認為它已經喪失司法最重要的功能，還被害者一個公道，給失去親人的遺族，一個撫平傷痛的機會。
一切只因在競合理論的部分出問題。到底是行為人的行為該評價為行為單數，還是行為複數？本案中，六個殺人既遂罪與七個殺人未遂罪，究係是一行為，抑或係數行為？
如認定係一行為，自會獲致與實務相同結論，依刑法第55條之想像競合處理，從一重處斷，僅論以一個殺人既遂罪。反之，如評價為數行為，無論依照舊法時代第56條論以連續犯，加重其刑至二分之一，抑或依據新法時代，回歸第50條論以數罪併罰，依照刑法51條之規定決定其宣告刑。
因此，行為數之認定標準，於本案中即有重大實益。惟行為單複數之判定，長期以來一直困擾學界與實務界，到底對於行為單數應該採行較嚴格的認定標準，以貫徹禁止重複評價、一行為不二罰之法理，抑或是採行較寬鬆的認定標準，以達到行為充分評價之目的，使行為人之罪責相當，二者間常發生拉鋸。且此一拉鋸，常因具體個案事實之複雜性與多變性，而使得理論淪為無用武之地，無法解決問題，強行套用的結果，反而迭生爭議。本判決就是強行適用上開理論，罔顧案例事實之現實需求所致。因而違反社會上對於司法的期待，更使本判決肇生草菅人命之疑慮。
若單就理論上以言，本決無論係論理或推論過程上，均合乎邏輯形式性之要求。惟法律的生命，並非僅在於單純的邏輯而已，尚包括經驗。而所謂的「經驗」，並非指法官的個人經驗，應係指依據一般人之日常生活經驗，合乎論理法則與經驗法則之檢證而言。需合乎此一邏輯推論與判決基礎，方可有效獲致使人民信服之判決。
而針對上開行為數認定上之缺失，德國學界提出解決之道，認為如發生異種想像競合時，所侵害者係個人一身專屬之人格法益，例如：生命法益、身體法益、自由法益與名譽法益，自然行為單數之概念，僅能存在於法益持有任係同一人之情形，倘若涉及到侵害數個被害人之情形，並不能透過自然行為單是概念，將行為人所實現之多數不法構成要件，視為犯罪單數之想像競合，而應成立犯罪複數之實質競合。因為不同部分之行動侵害不同人格權之持有者，在刑罰裁量上有必要加以分開處理，即個別宣告其刑，方能準確地評價行為之不法內涵與罪責內涵。（林山田，刑法通論下冊，作者自版，頁620，1998年10月六版再刷）
前揭德國學說上之見解，雖有違自然行為單數的意義，惟站在充分評價之觀點，此為不得不然之例外。學說理論的一貫性，仍必須要再現實案例中低頭，以謀求最合乎行為人行為評價之判斷。
本文中所提及的93台上字4429號判決，雖然法院於一年內迅速做成三審定讞之決定，並在一年後的同月同日作成判決。可惜，這樣的判決內容，卻令人失望，日期背後的意義與迅速審判的良善美意，都被這樣的判決內容所抹煞，著實令人扼腕。
後話
老實講，以法院審理速度一審級的平均審判進度大概是兩年，尤其是在涉及6條人命的重大案件，這樣子的審理速度算是快的嚇人，這樣的裁判品質如何，我想看過判決的人自己心裡會有自己的定見。而判決的日期，很難不讓人聯想到日期所代表的意義）
本文所要討論的，就是發生在民國92年8月26日喧騰一時的慘案：船老大為了躲避查緝，將船上載運之大陸偷渡女子集體推入海中，所造成的悲劇。本案已於我國法院作成判決，而正義與人命的價值是否因此獲得彰顯，則是本文所關注的焦點。本文在討論的重心上面，將放在刑法競合理論的處理上面。
事實經過
詳細的事實內容如下：民國92年8月26日凌晨，走私大陸偷渡女子的船老大為逃避海巡單位查緝，將船上大陸女子集體推落海中，造成六人溺斃、四人失蹤及二人受傷。船老大這種慘無人道的手法，固然令人髮指。而大陸女子淘金夢碎，最後客死異鄉的悲劇，更是令人不勝唏噓。（資料來源：東森新聞）
最高法院判決之內容
針對這件事，台灣最高法院雖已於一年後的同日（93年8月26日）做成第三審定讞判決。惟對於該判決之內容，特別是刑事實體法上有關於競合的部分，係本文認為最值得再商榷的部分。以下摘錄該判決關於競合部分之內容（如對於判決全文有興趣者，可以直接點閱判決字號上的超連結）：
93年度台上字第4429號判決提到：「...次查刑法第五十五條前段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限，如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。但所謂多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當。若對於另一犯罪，係臨時起意，而行為不止一個，或基於概括之犯意，而行為又先後可分時，即非想像競合犯範圍，應分別依數罪併罰或連續犯處斷。上訴人等基於同一殺人之不確定犯意，而或喝令大陸女子自行跳海，或推拉其下海，或急駛舢舨促其落海，即由多數動作合為一個行為，而觸犯六個殺人既遂、七個殺人未遂罪名（原判決誤載為殺人六次既遂、七次未遂，僅係判決文字用語欠當，尚無違法之處）。其多數動作，既同時、同地、同次實施，無從分別先後，原判決以想像競合犯，從一重之殺人既遂罪處斷，其適用法則仍無違誤。...」
簡評
就本文之見解以為，上開判決之內容，除使人對於最高法院的判決品質產生疑慮之外，亦使一般人民因為該判決而對最高法院產生草菅人命的錯誤印象。而一切的問題點就在於，本判決對於競合部分的認定，尤其是行為數之評價問題。
簡言之，本判決認為行為人雖然觸犯6個殺人既遂罪、7個殺人未遂罪，造成6位大陸籍女子死亡與7位大陸籍女子在鬼門關前走一遭之結果，不過，因為行為人上述諸罪名與人命傷亡的結果，是由一個行為所造成。因此，為了避免重複評價，造成一事兩罰之結果，故僅得論以一個罪名。依據刑法第55條想像競合之規定，從一重處斷，僅論以一個殺人既遂之罪名。
如果讓一個未曾讀過任何法律的人來想一想，這樣的看法合理嗎：死了六個人、另外有七個人從鬼門關前被救回來，結果殺人兇手只需要為一個死亡結果負責，其他的五條人命這麼被司法判決給輕易的塗消掉。至於其他在暗夜惡水中載浮載沈，差點見閻王的七條人命，就得當作這件事情完全沒有發生過，輕輕鬆鬆的在大家的大腦中安裝一個DEL指令，刪除一切發生在民國92年8月26日的慘案記憶，這是我們所期待的司法判決嗎？這樣的判決合乎公平正義嗎？
我們的司法有還給被害者或是她們的遺族一個公道，或是撫慰她們的失去親人的傷痛嗎？很顯然的是沒有，最高法院所作成的93年度台上字第4429號判決，我認為它已經喪失司法最重要的功能，還被害者一個公道，給失去親人的遺族，一個撫平傷痛的機會。
一切只因在競合理論的部分出問題。到底是行為人的行為該評價為行為單數，還是行為複數？本案中，六個殺人既遂罪與七個殺人未遂罪，究係是一行為，抑或係數行為？
如認定係一行為，自會獲致與實務相同結論，依刑法第55條之想像競合處理，從一重處斷，僅論以一個殺人既遂罪。反之，如評價為數行為，無論依照舊法時代第56條論以連續犯，加重其刑至二分之一，抑或依據新法時代，回歸第50條論以數罪併罰，依照刑法51條之規定決定其宣告刑。
因此，行為數之認定標準，於本案中即有重大實益。惟行為單複數之判定，長期以來一直困擾學界與實務界，到底對於行為單數應該採行較嚴格的認定標準，以貫徹禁止重複評價、一行為不二罰之法理，抑或是採行較寬鬆的認定標準，以達到行為充分評價之目的，使行為人之罪責相當，二者間常發生拉鋸。且此一拉鋸，常因具體個案事實之複雜性與多變性，而使得理論淪為無用武之地，無法解決問題，強行套用的結果，反而迭生爭議。本判決就是強行適用上開理論，罔顧案例事實之現實需求所致。因而違反社會上對於司法的期待，更使本判決肇生草菅人命之疑慮。
若單就理論上以言，本決無論係論理或推論過程上，均合乎邏輯形式性之要求。惟法律的生命，並非僅在於單純的邏輯而已，尚包括經驗。而所謂的「經驗」，並非指法官的個人經驗，應係指依據一般人之日常生活經驗，合乎論理法則與經驗法則之檢證而言。需合乎此一邏輯推論與判決基礎，方可有效獲致使人民信服之判決。
而針對上開行為數認定上之缺失，德國學界提出解決之道，認為如發生異種想像競合時，所侵害者係個人一身專屬之人格法益，例如：生命法益、身體法益、自由法益與名譽法益，自然行為單數之概念，僅能存在於法益持有任係同一人之情形，倘若涉及到侵害數個被害人之情形，並不能透過自然行為單是概念，將行為人所實現之多數不法構成要件，視為犯罪單數之想像競合，而應成立犯罪複數之實質競合。因為不同部分之行動侵害不同人格權之持有者，在刑罰裁量上有必要加以分開處理，即個別宣告其刑，方能準確地評價行為之不法內涵與罪責內涵。（林山田，刑法通論下冊，作者自版，頁620，1998年10月六版再刷）
前揭德國學說上之見解，雖有違自然行為單數的意義，惟站在充分評價之觀點，此為不得不然之例外。學說理論的一貫性，仍必須要再現實案例中低頭，以謀求最合乎行為人行為評價之判斷。
本文中所提及的93台上字4429號判決，雖然法院於一年內迅速做成三審定讞之決定，並在一年後的同月同日作成判決。可惜，這樣的判決內容，卻令人失望，日期背後的意義與迅速審判的良善美意，都被這樣的判決內容所抹煞，著實令人扼腕。
後話
老實講，以法院審理速度一審級的平均審判進度大概是兩年，尤其是在涉及6條人命的重大案件，這樣子的審理速度算是快的嚇人，這樣的裁判品質如何，我想看過判決的人自己心裡會有自己的定見。而判決的日期，很難不讓人聯想到日期所代表的意義）
2007/02/01
「休謨：因果關係是一個不存在的概念」對刑法的影響
最近卡營站，最大的娛樂就是看書，把我一直想要啃完的三本大部頭著作---從黎明到衰頹:五百年來的西方文化生活上中下（貓頭鷹書房）當作最大的消遣。一個禮拜的進度，超過我當兵之前半年的閱讀速度，真是讓我對當兵感到欣喜不已。 在本書的中冊中提到一句話，讓我震撼許久，書中提到：休謨的思想，以及本文的主題，他對「因果關係的看法」。休謨認為，因果關係是一個不存在的觀念！事件僅係依照發生時間的先後，依序排列而已，原因與結果之間，並無明顯的關連性存在。簡言之，我們眼中的因果關係，事實上應該被理解為是一事件依據時間的先後發生的排列組合而已。事件的原因與結果之間，只是偶然地、巧合地被排列組合在一起，並沒有「若P，則Q」（P→Q）；「非P，則非Q」（～P → ～Q）的關連性存在。P與Q之間的關連性，只具有時間先後上的意義，而沒有事理上之必然。 舉例而言，P＝下雨、小狗尿尿....，Q＝地濕。若套入上開論述之中，則會導論出以下的論述： 若下雨，則地濕；如果沒有下雨，則地不一定會濕。（精確的用語，應該是「不必不然」，但為求行文的通順、白話，所以我必須放棄邏輯的精確性與嚴格形式性的要求） 若小狗尿尿，則地濕；如果小狗沒有尿尿，則地不一定會濕。 而無論是「下雨」，還是「小狗尿尿」，對於「地濕」而言，都僅是時間排列的先後順序而已，與「地濕」之間並沒有充分必要關係。所以，在理解上，應該是「先有下雨，所以地濕」；「先有小狗尿尿，所以地濕」，而下雨、小狗尿尿對於地濕而言，都只是一個巧合，或是偶然，並沒有事理上的必然關連性。既無必然關連性，則因果關係將不復存焉。因為因果關係只是一個時間順序上的巧合，或是排列組合上的偶然，如此而已。 上開論述於法學而言，具有衝擊性的意義。首先是刑法上不成文的構成要件要素---因果關係。它的定義是「一行為對於具體結果的發生，若不能想像其不存在，則該行為即為該結果的原因。」原因與結果之間僅具有時間順序上的巧合，或排列組合上的偶然，而無事理上之必然性，則如何連結原因與結果間之事理關連性？既然難以確認行為人之行為與其所為之犯罪結果間具有因果關係，則又將如何論罪科刑？所以，因果關係在刑法理論當中一直被修正，而有「條件說」「相當理論」與「重要性理論」...等等。但其修正之要旨，大多在修正因果關係範圍過廣的缺失。面對休膜一針見血的批評，則毫無招架之力，無怪乎鄭子批刑法是一門假科學真神學。面對因果關係本質上的缺失，與其不斷修正因果關係這個早已殘破不堪的理論，還不如徹底的放棄它，改採客觀歸責理論來處理。由歸責的觀點來評斷行為人之行為是否須對犯罪結果負責。而台灣的許玉秀大法官即採這種見解，對於台灣法學而言，或許是一項無法接受的破壞性創造，但是也只有這樣，才能避免因果關係的致命缺失。目前台灣學界的通說立場，還是承認因果關係的存在，而以客觀歸責來釐清行為人的責任歸屬問題。但卻無人能夠勇敢、負責的向大家解釋因果關係理論缺陷的解決之道。一部欠缺因果關係的刑法是否會變得殘缺不全、支離破碎，甚至是全面性崩潰，我不知道。但是，面對休謨的指責與挑戰，卻是法學界當下不可迴避的難題。期待學界的大師們提出解決之道，雖然客觀歸責理論在某些人眼中，它一點也不客觀，而且只是個案的歸納與拼湊組合而已。但是如果站在休謨的立場來說，只有採納許玉秀大法官的見解，方可處理因果關係這個命題的缺失，對刑法理論所造成的影響。 即便是採取客觀歸責理論的見解，問題並不因此被處理掉，而只能算是問題的轉換，從原因結果的關連性，替代成為誰該為這件事情負責任。問題依然存在，只是問問題的方式由「XXX的死是誰的行為造成的？」，改成「誰該為XXX的死負起責任」，刑法還是必須要面對找出殺人兇手的難題。雖然在形式上客觀歸責主義很狡猾的避開了休謨的質疑，但舊的問題一直存在，並不因為學說上的迴避而消失，同時也創造出新的問題。也使得因果關係與客觀歸責變成一個難以釐清事理關連與責任歸屬的理論，新的怪物無法打敗舊的怪物，結果就是兩個怪物聯手在刑法理論中四處作亂，同時也揭穿了刑法科學性的假象。 最後一段是在與保源討論之後，所提出的新想法與見解，不過這個部分，自己爽的成分居多。
2005/05/20
關於隱私權
事實上，關於隱私權這件事，我一直不能夠理解。即使到了進法律系唸大一時，唯一有概念的案子，是女教師在自家後院搞天體遭偷拍案（見王澤鑑，民總）。但是，這樣的案例，對我而言，實在是好遠好遠喔。
直到壹週刊偷拍小S之後（記得當天，我可是半夜一點到全家去搶購最後一本數字週刊），我才有比較深刻的瞭解，開始了解到，原來所謂的隱私權，其實是人格權的外延。可是，身處在一個對人格權是什麼都不瞭解的台灣島，又如何能夠談論隱私權呢？簡直就跟夏蟲語冰，瞎子摸象沒有兩樣。
而所謂的隱私權，就是一種獨處的權利；一種不會感到尷尬的權利；一個可以保有自己心中秘密花園的權利；可以如同寄居蟹一般，躲在自己的殼中，不被打擾的權利。
而這樣的權利，我只能說，必須要等到一個社會成熟、發達到一定的高度，才有可能產生，無法透過法律的繼受來達成。台灣這個島國地狹人稠，本身就欠缺發展此種權利的先決條件。但是，我發現到，大家開始有在重視、有在討論這個概念，而且漸漸的在大家的心中開始萌芽、抽綠。至於何時能夠超英趕美，「像大樹一樣高喔」。我想：仍然必須要等待一股氛圍、一個屬於全民的共識。
作為社會科學的應用者，我們唯一可以作的事，除了消極的等待之外，我想要積極點，站出來鼓吹、提倡。但是，我也明白這件事情胎死腹中、狗吠火車的成分居多。
但是，諤諤之士如不奮起，更待何時呢？與子攜手，共勉之。
反詐欺、街頭監視器與指紋
反詐欺、街頭監視器與指紋這三件看似不相干的命題，事實上卻隱含著台灣人民對於隱私權的看法。
當反詐欺成為全民運動、國家考試的試題（九三年基特）時，我所看到的是警政單位天天在宣導人民如何不會被騙、如何撥打反詐欺專線與自動提款機轉帳金額的限制…等等。但是，真正重要應該被討論的議題是個人資料外洩問題，只要個人資料不外流，即可有效杜絕電話詐欺事件的發生。因此，真正治本之道，是在個人資料的法制化規範。而這項涉及個人隱私權的重大問題，我卻不曾見到行政或是立法機關有任何的積極作為，或是有任何的因應之策。正是因為我國對於個人資料的利用沒有任何的規範，輕忽個人隱私權的保障，才會導致現今社會上詐騙事件橫行的局面。所以，與其花費時間在宣導如何反詐欺，不如正本清源的從個人資料之保護做起。
當街頭巷尾的監視器變成日常生活的風景時，不禁令人感到台北市其實跟「楚門的世界」沒有什麼兩樣。每一個人活在被監視的陰影下，在一雙雙窺視的目光中過活，竭盡所能地表演自己生活中的每一個面向，赤裸裸的呈現每一個細節。當這個扮演主宰者角色的人，是如同你我一般的私人時，必然遭受到眾人的責難，令每一個精彩演出的演員感到難堪；相反的，只要這個主宰者是由國家來擔綱演出，大家就會覺得心安理得。相同的角色由不同的人來擔綱演出，竟然會有如此天差地別的評價，著實令人意外。一個藉維護治安之名，行監視之實的國家，竟可得到人民的擁護與愛戴，讓人匪夷所思。顯然，人民對於國家的信賴，明顯的高於私人。但是，從人民基本權利保障的演進史來看，真正會對人權造成壓迫的，非國家莫屬，而長期藉國安之名剝奪人權的，也正是國家。可是，我們卻為了維護治安，而縱容國家對於人民隱私權的侵害。但這樣的作法，根本是捨本逐末之舉。要維護治安，靠的應該是提升警方的辦案技巧與犯罪預防工作的落實，絕對不是仰賴那一支支豎立在街道上的監視器，或是對於人民的隱私權干預。一個只想靠著監視錄影機破案的偵查機關，絕非社會之福；一個只想以侵害人民基本權來拼治安的政府，更非人民之幸。
雖然有人認為說監視器的存在，可以有效的嚇阻犯罪。但是，這樣的論點卻禁不起檢驗。試想：在有監視錄影器的超商、銀行，難道就不會發生搶案嗎？有死刑存在，難道就不會再發生犯罪嗎？犯罪並不因為監視錄影器的存在而消失，唯一的結果是犯罪技巧的不斷精進，。因此，真正該做的是提升檢警的偵查技巧與落實犯罪預防工作，絕對不是對人民的日常生活的一舉一動進行全天候的監控。否則，我們與採行秘密警察制度的高壓極權統治國家何異。
指紋這個問題，在最近沸沸揚揚的被討論著。在此，我只想提一個問題：以換發身分證需按捺指紋為例，依據戶籍法第八條的規定，年滿十四歲的人民請領身份證必須要按捺指紋。如果不按捺指紋，則不發給身分證。這個條文是規定在戶籍法中，因此依據合理的推斷，按捺指紋的目的主要是在便於國家進行戶政的管理。但是依據報載，卻有立委極力指陳此一立法有助於治安的維護，實則治安之維護與戶政管理的便利性兩者間，並無任何的關連性存在。而戶籍法之制訂目的本身，並不在包括維護治安在內。如果要以按捺指紋來維護治安，必須要另訂專法予以規範，方為正途。其次，是人民之個人資料於行政機關間的流用問題。本來是作為戶政管理的指紋，是否可挪作刑事案件偵辦之用。此一問題所涉及的是個人隱私保障與社會秩序的維護之衝突。必須要合乎法律保留的原則與正當法律程序的要求，方可予以流用。即個人建檔指紋的流用，必需要法律明文的規範與授權，而且無論是在申請的程序上，或是事後相關資料的處置，都必須要合乎實質、正當的法定程序。但是，就我國目前現實上的運作來說，役男於體檢時所建立的指紋檔案，其立意本是要運用於役政工作的管理上，但是卻在毫無法源的情況下，挪作刑事案件偵辦的有力線索。既不合乎法律保留，更違反正當法律程序，乃明顯侵害人民隱私權的行為。如此，又怎能叫人民放心的將個人資料交由國家來保管呢？最後，如果治安的維護，必須要靠人民按捺指紋來破案，則與架設街頭監視器的思維模式何異？
以上三個問題，其真正的核心問題在於人民隱私權的保障。如果今日國家以漠視人民基本權之保障來維護治安，則不知明日又將以何名目來作為侵害人民基本權的正當化藉口。而以侵害人民基本權為前提的拼治安，又如何奢言能以人權立國呢？國家漠視對於人民隱私權之保障，其所帶來的後果，恐將比以私人為主體的詐騙案件更令人憂心。
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