後續關於罷免法官的相關問題

高雄地方法院99年度訴字第422號性侵害案件判決，在媒體與輿論紛紛擾擾下。其實，真正被論及的問題只有一個，就是「年僅6歲女童怎麼可能有意願同意性交呢？」。並以此為由，認為做成本案判決的法官都是恐龍，都應該罷免。

這其實是一個「假命題」。當眾人均認為「年僅6歲女童不可能有同意性交的意願」時，這時候必須一併思考「難道年僅6歲女童就一定沒有同意性交的意願嗎？」簡單的說，大家想當然耳認為「年僅6歲女童不可能有同意性交的意願」，似乎欠缺具體的理由與說明。詳言之，如果6歲女童沒有同意性交意願的可能性，則到底幾歲的女童才有同意性交的意願，則7歲呢？14歲呢？還是18歲？有同意性交的意願。這個問題，似乎沒有人可以本於專業、實證的論點予以明確說明。而上開判決內容以觀，似乎亦未曾就此事向兒童心理學家或是社工人員請求鑑定或協助。則有論者逕行批評現行法之規定不當，似乎還有進一步商榷的餘地。且該判決針對惟一的目擊證人，僅依刑事訴訟法第159條之5的傳聞例外，使其於審判外之供述具有證據能力，而未讓其到庭陳述，似亦有違直接審理原則之基本精神。

另外，最高法院也快速回應人民的聲音，在99年9月7日作成99年第7次刑事庭會議決議。認為如果是7歲以上未滿14歲，而係合意而為性交者，應適用刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若與7歲以上未滿14歲之人非合意而為性交，或與係未滿七歲之人為性交者，則基於對未滿14歲男女之保護，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應適用 刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。

此項決議最大的問題在於，是否違反被害人意願此項主觀要素，可以透過「年齡」此一客觀事實加以認定。無疑地混淆主觀與客觀的界線。此項司法造法的結果，既扭曲罪行法定原則的基本精神，也逾越了立法者的本意。本文認為並不可採。

在判決仍有疑義，尚未確定之際，最高法院驟然以決議指導第二審法院判決使否妥適，不無疑義。立法者在尚未釐清責任之際，即火速提案修法，如此立法品質堪憂。無怪乎人民對於司法部門與立法部門缺乏信賴。冰凍三尺，非一日之寒。

本文在此感謝Mr.R的指教，他總是像國王新衣寓言中的孩子一般，釐清我的盲點，指正我的錯誤，在此一併感謝。